SV, kommunister og teologer oppmuntrer Norske tog AS til ulovlig handling, skrev MIFF i april 2021. I desember ga Norske togs juridiske eksperter, styrket av en 24 siders ekstern rapport fra advokatfirmaet Wiersholm (last ned PDF, 24 sider), MIFF rett.
«Norske tog har innhentet en ekstern juridisk betenkning og vurdert saken grundig og konkludert med at Alstom ikke kunne vært utelukket fra konkurransen. Norske tog må følge norsk lov,» sa juridisk direktør i Norske tog, Iren Marugg. Det franske selskapet vant anbudet, som er det største i norsk jernbanehistorie.
Dette nederlaget er vanskelig å takle for Israels motstandere i Norge.
– Gjennom denne mangemilliardkontrakten bidrar Norge aktivt til et selskap som bryter folkeretten. Dette er kynisk, sier SV-nestleder Torgeir Knag Fylkesnes til Børsen (Dagbladet).
– Norske tog er et selskap som er hundre prosent eid av det norske folk, og dette kjøpet er et hundre prosent brudd på folkeretten, legger han til.
Også Røds leder Bjørnar Moxnes klarer ikke å holde seg på skinnene.
– Det er pinlig at Norge, som nå sitter i FNs sikkerhetsråd og har ansvar for etterlevelsen av folkeretten, belønner et selskap som profitterer på brudd på folkeretten, sier Moxnes.
Men Fylkesnes og Moxnes tar feil. Verken Alstom eller Norske tog bryter folkeretten.
Allerede i 2013 slo fransk rett fast at Alstom ikke brøt folkeretten da de deltok i utbygging av bybanen i Jerusalem. Vanlige praksis av vestlige land viser at det ikke er noe grunnlag i folkeretten for å forby økonomisk aktivitet i okkuperte områder. Avgjørelser ved flere europeiske domstoler bekrefter det samme, skrev MIFF i 2014. Boikott av varer og tjenester fra israelske bosetninger vil være i strid med dansk lov og EUs rettslige prinsipper, slo juristene i København fast i 2021. (Heller ikke bosetningene er i strid med folkeretten, og det kan du lese mer om her.)
MIFF har fått innsyn i den juridiske vurderingen til Advokatfirmaet Wiersholm (last ned PDF, 24 sider). I deres argumentasjon blir det brukt flere argumenter som MIFF tidligere har anført i debatten omkring ulike boikottaksjoner mot Israel. For eksempel er likebehandlingsprinsippet viktig. «Dersom det som eksempel oppstilles krav om at leverandører ikke kan ha tilknytning til aktiviteter i spesifikke land grunnet forholdene der, så må oppdragsgiver også avvise leverandører som har tilknytning til andre land der tilsvarende forhold råder,» skriver de juridiske ekspertene til Wiersholm.
Israels motstandere henviser ofte til en liste som FN har laget over selskaper med aktivitet på Vestbredden. En slik «svarteliste» kan ikke brukes som grunnlag for utestengelse fra offentlige anbud, påpeker Wiersholm. «Generelle regler om at visse forhold skal lede til avvisning, uten at det åpnes for en konkret vurdering av forholdene ved leverandøren, vil som et utgangspunkt være i strid med anskaffelsesregelverket.» Med andre ord: FN-systemets systematiske mobbing av verdens eneste jødiske stat, er det ulovlig å kopiere i forretningslivet.
Wiersholm påpeker også at det er andre Alstom-selskaper som er kontraktspartner for Norske tog enn de Alstom-selskapene som har vært involvert i Israel. «Vår vurdering er følgelig at NT løper en ikke-ubetydelig prosessrisiko dersom det foretas en identifikasjon mellom selskapene som opererer i Israel og selskapene som er tilbudsgivere i foreliggende sak,» skriver advokatselskapet.
Vi gjengir her hovedkonklusjonene til Wiersholm.
Hovedkonklusjoner
«Anskaffelsesloven (LOA) § 5 krever at oppdragsgiver har «egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter». Ordlyden gir ikke anvisning på hva slags rutiner dette skal være, eller hvilke situasjoner det siktes til. Basert på uttalelser i forarbeidene synes det imidlertid klart at bestemmelsen retter seg mot situasjonen der det er risiko for brudd på menneskerettigheter ved gjennomføringen av en konkret anskaffelse og i den etterfølgende kontraktsgjennomføringen.
Oppdragsgiver er etter ordlyden i bestemmelsen gitt en vid adgang til å fastsette hva som vil utgjøre egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Samtidig må føringer i konkurransegrunnlaget og eventuelle krav knyttet til det å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter utformes i tråd med de grunnleggende kravene i LOA § 4. Særlig kravene til likebehandling, forutberegnelighet og proporsjonalitet er viktige her. I tillegg gjelder det et generelt tilknytningskrav – tiltaket må i utgangspunktet relatere seg til den konkrete anskaffelsen.
Oppdragsgiver kan skape forutberegnelighet ved å angi hvilke forhold som vil lede til avvisning i konkurransegrunnlaget. En slik fremgangsmåte kan samtidig bryte mot kravet til likebehandling og proporsjonalitet. EU-domstolen har fastslått at oppdragsgiver ikke kan oppstille særskilte avvisningsregler som automatisk leder til avvisning. Slike avvisningsregler må i så fall ta høyde for en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. NT kan derfor i utgangspunktet ikke oppstille en regel om at leverandører som er svartelistet på en spesifikk liste automatisk skal avvises fra NTs konkurranser.
Likebehandlingsprinsippet leder videre til at oppdragsgiver må avvise samtlige leverandører som må anses å ha begått samme type feil. Dersom det som eksempel oppstilles krav om at leverandører ikke kan ha tilknytning til aktiviteter i spesifikke land grunnet forholdene der, så må oppdragsgiver også avvise leverandører som har tilknytning til andre land der tilsvarende forhold råder.
Selv om ivaretakelse av samfunnshensyn åpenbart ivaretar legitime forhold, og i seg selv er et grunnleggende hensyn, så oppstiller de øvrige grunnleggende prinsippene skranker som offentlige oppdragsgivere må forholde seg til ved gjennomføringen av anskaffelser.
I foreliggende sak har NT oppstilt en rekke krav i konkurransegrunnlaget og kontrakten som knytter seg til å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter. NT har betinget seg en rett til å foreta stedlige revisjoner av leverandørene i konkurransefasen. I en slik revisjon vil NT gjennomgå produksjonsfasiliteter, miljøstyring, sosialt- og etisk ansvar. Kontrakten inneholder også etiske krav, hvor leverandørene må forplikte seg til å opptre i tråd med NTs etiske retningslinjer som utgjør en del av kontrakten. Leverandørene er videre forpliktet til å informere NT om arbeidsforholdene til ansatte som utfører arbeid under kontrakten, tillate stedlige inspeksjoner på arbeidsplasser der arbeid under kontrakten gjennomføres, sikre at relevant informasjon vedrørende arbeideres rettigheter er tilgjengelig for de som utfører arbeid under kontrakten og ikke straffe eller diskriminere ansatte som arbeider under kontrakten og som gir informasjon om overholdelse av NTs etiske retningslinjer. NT har også gjennomført en omfattende IDD-prosess av tilbyderne.
Etter vårt syn har NT utformet et konkurransegrunnlag som viser at NT har rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter, i tråd med det vi oppfatter som normal og god bransjepraksis. Om noe går NT i denne sammenheng litt lenger enn det som er vanlig bransjepraksis ved å innta revisjonsmekanismer som gir grunnlag for stedlig kontroll av leverandørenes overholdelse av grunnleggende menneskerettigheter før kontrakten er signert.
På denne bakgrunn er vår konklusjon at NT ikke har saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at en avlysning vil gi en relativt betydelig risiko for at NT vil anses erstatningsansvarlig for leverandørenes negative kontraktsinteresse (kostnadene ved å ha deltatt i konkurransen).
Anskaffelsen er gjennomført i to trinn. NT gjennomførte prekvalifisering i mars/april 2020. Når resultatet av prekvalifiseringen er meddelt leverandørene, er oppdragsgiver i utgangspunktet avskåret fra å påberope en avvisningsrett på et senere tidspunkt i konkurransen. Unntak fra dette utgangspunktet kan tenkes der oppdragsgiver mottar ny informasjon som kan ha betydning for avvisningsvurderingen.
Etter vår vurdering vil bruk av avvisningsretten på nåværende tidspunkt i konkurransen gi en ikke ubetydelig prosessrisiko. Dette skyldes at det i det vesentligste ikke er avdekket nye faktiske forhold som gir grunnlag for å benytte avvisningsretten. Enkelte nye avdekkede faktiske forhold knytter seg videre til andre selskaper i en konsernstruktur der det er høyst tvilsomt om NT kan foreta identifikasjon mellom selskapene. Under enhver omstendighet krever avvisningshjemmelen i FOR § 20-2 (3) bokstav i at oppdragsgiver kan dokumentere at det er begått alvorlige feil, og leverandørene må i tillegg ha adgang til å dokumentere self-cleaning tiltak i medhold av FOR § 20-5.
Ovennevnte viser også at det ville påløpt prosessrisiko dersom NT benyttet avvisningsretten som følge av leverandørenes tilknytning til aktiviteter i spesifikke land i forbindelse med prekvalifiseringen. Likebehandlingsprinsippet leder til at NT da også måtte avvist leverandører som har tilknytning til andre land der tilsvarende forhold råder. En slik grensedragning kan være utfordrende å fastsette i tråd med likebehandlingsprinsippet. Også her kan spørsmål om identifikasjon mellom konsernselskaper samt NTs mulighet for å dokumentere alvorlige feil skape utfordringer som gir prosessrisiko.
Vår vurdering er totalt sett derfor at bruk av avvisningsretten som følge av ovennevnte forhold ved leverandørene gir en relativt betydelig risiko for forføyningssak eller etterfølgende erstatningskrav.»
